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取保假释

国外保释与我国保释的比较

发布人:www.64cdzsxs.com    发布时间:2019-06-10 14:36

  保释制度(the bail system)是指“在被逮捕的人提供担保或者接受特定条件的情况下将其释放的制度”。

  [1]也有学者将其解释为:“被羁押待侦查、审判的人提供担保,并 履行必要的手段后而获得释放的制度。”

  [2]与国外的保释制度相比,我国的取保候审制度的性质更多的是一种“权力制度”,而保释制度的性质是一种“权利制 度”。

  在我国,无论是在理论上、立法上还是实践上,取保候审制度都存在着较大的问题。而这些问题仅仅进行简单的修补不足以解决,我国必须结合国外保释制度 的成熟经验,依赖革新现有取保候审制度之路径。

  一、国外保释制度

  (一)古罗马

  古罗马时期的法律就已经有了关于保释制度之规定。根据最早的处于法定诉讼程序时期的《十二表法》的规定,原告要起诉被告,应亲自向被告传唤。但若被告欲 免原告的传唤,就必须找一有相当财力的保人(vindex)担保其随传随到,如果原告认为保人的财力不及被告的,被告应另行更换。[3]在理论上,原告于 被告拒绝又不提供保人时,仍可施以武力,扭同出庭,但实际上则己改为可由法官判以罚金。若被告置之不理或隐匿不出,则原告可请求法官为“占有裁定” (missioinpossessionem),允许其占有被告的财产,并于必要时拍卖(bonorumvenditio)之。此外,双方也可以口头约定 出庭的日期,称为“出庭保证”(vadimonium)。[4]在古罗马时期,用于保证被告人及时出庭的方式主要有三种:即口头约定、保人担保、金钱担 保,而这三种担保方式与现代意义的保释方式大有异曲同工之妙。到了查士丁尼时期,有关确保被告人及时出庭的法律制度也更加完备,保证按期出庭,比如,在案 情重大或被告人有逃亡可能时,被告必须提供保人,保人在被告人不到庭的情况下,应支付50金币以下的赔偿金;如果被告不能提供保人,执达员 (executor)有权将其拘押,但被告是有声望的人,则可免于交保。[5]

  (二)英国

  英国的保释 制度是现代保释制度的真正源头,保释制度起源于英国,最早可以追溯到6世纪左右的盎格鲁一撒克逊时期。当时,在两位国王 (Hlothaere673-685A.D)和Eadric(685-687A.D)的统治下,法律规定犯罪嫌疑人必须向被害人的家属支付一定的保证金, 如果犯罪嫌疑人最后被证明无罪,被害人则要如数退还这笔保证金,这是英国最早关于保释的规定。[6]具有现代意义上的保释制度大约起始于9世纪,形成于 12-13世纪,早于有记载的英国法。[7]1275年,英国制定了《威斯特敏斯特条例(一)》(Statute of west mister I),该条例将犯罪分为可保释罪(bail able offenses)和不可保释罪(non bailable offenses)两类。[8]1677年《人身保护法》(theHabeasCorpusAct1679)应运而生,一方面规定了治安法官应当释放嫌疑 人,但要求提供担保,保释金的多少由法官自由裁量决定;同时强调了人身保护令状的担保条件,具体规定:“治安法官为保证被告人能在王室法院出庭应依据被羁 押人员提供的承诺有一个或一个以上担保条件的保证书释放他们。保证金总量参考被关押人员的性格品质和犯罪行为的性质,依治安法官的自由裁量决定。除非法律 规定被羁押的被告所实施的行为不可适用保释”。[9]另一方面,又规定被羁押的嫌疑人可询问被逮捕的原因或理由,使得嫌疑人可知被指控的行为可否适用保 释。为了解决保释金过高导致保释制度不能实际执行的问题,1689年英国议会又制定了《权利法案》(the English Bill of Rights 1689),将保释作为一项基本权利以法律的形式固定下来。同时也宣告禁止过高的保释金。[10]使得一般民众可以负担的起,使得保释由潜在的权利转变成 为了一种现实的权利。由此可见,英国用于保护公民不受非法羁押主要通过三个阶段来实现:第一,1275年《威斯敏斯特条例(一)》对可保释罪和不可保释罪 进行了分类,给法官和其他司法官员的自由裁量权作出了限制;第二,1677年人身保护令程序对不具体的指控引起的监禁作出了有效的控制,防止了任何人在未 受到明确指控条件下被羁押;第三,1689年《权利法案》中的过高保释金条款阻止了法官和官员通过设定过高的保释金来滥用保释政策的行为,使保释成为了一 种现实的权利。威斯敏斯特法后的大多数的保释法都是为提高现有法律的效率,尤其是为了在犯罪嫌疑人犯了立法己规定可适用保释的违法犯罪行为时,给他一个符 合保释条件的机会。然而至此,英国法却始终没有将保释确立为犯罪嫌疑人所享有的绝对权利。[11]

  (三)美国

  美国的保释制度是英国保释制度的继承和发展。从1607年英格兰移民在弗吉尼亚的詹姆士墩建立北美的第一个殖民地开始,北美完全沿用了英国的保释法律。 北美宣布独立后,国家制定了具体的保释法。早期的美国的保释法中的典型是弗吉尼亚州制定的,该法巩固了英国形成和发展的保释制度。弗吉尼亚洲1776年宪 法第9条简单的宣布:“不应要求过高的保释金……”。[12]实际上,弗吉利亚州宪法的这个条款与英国权利法案中规定禁止法官对犯可保释罪的嫌疑人收取过 高保释金从而导致保释实际适用不了,行为人被不合理羁押的条款是一样的,都免除了法官对保释许可与否的自由裁量权。美国1789年权利法案第八修正案是为 禁止对犯了可保释罪的嫌疑人收取过高保释金从而变相羁押嫌疑人而制定的。国会为了进一步防止法官设定过高保释金,1789年制定了《司法条例》,具体规定 了哪些犯罪行为可适用保释,及对法官在适用保释方面的自由裁量权设定了限制。[13]可以看出,美国也采用了英国法防止非法羁押的三重保护机制。但较英国 法进步的是,美国保释法将保释作为一种权利确实的赋予了被告人。

  (四)德国

  德国实行普遍保释原则。在 德国,保释的申请期间只有在发出逮捕证的时候。《德国刑事诉讼法》规定:嫌疑人已犯有某种罪行时大都可以保释而不被羁押,除非存在对嫌疑人已犯有某种罪行 的“紧急怀疑”。[14]根据德国现行《刑事诉讼法》的规定,在押犯罪嫌疑人或被告人可以随时要求保释。法官认为保释足以达到防止嫌疑人或被告人逃跑或者 大幅度减少调查证据困难之虞的目的时,可以命令保释,并停止执行已经签发的逮捕令。保释应当以交纳现金、有价证券或设定质押权或者由适当保证人担保的方式 进行,担保的种类与保证金数额,由法官自由裁量决定。嫌疑人或被告人如果逃避审查,或者逃避被判处的自由刑、剥夺自由的矫正及保安处分时,没收担保物;但 在裁定没收之前,应当听取被保释人以及他的担保人的意见。被保释人及其担保人对于没收的裁判不服的,有权提出即时抗告。对于抗告作出裁判之前,应当听取提 出抗告的人和检察官的意见。被保释人如果没有逃避行为,在逮捕令被撤销或者执行有罪判决时,应当退还担保物。[15]

  (五)法国

  在法国,被羁押人或其律师在承诺履行受传唤时到庭参加诉讼,即可以获得释放;只有当一个人受到指控的犯罪是重罪时,或者只有当其受到指控的轻罪,当处之 刑罚为1年或者1年以上监禁刑,其他轻罪,当处之刑罚为2年监禁刑时,才能对该人实行先行拘留。[16]如果具备这一首要条件,还应具备以下两项条件中的 某一条件,才能实行先行拘押:其一,对当事人实行先行拘押是保存证据或犯罪事实痕迹的唯一手段,或者是防止对证人或受害人施加压力,防止受审查人与其共犯 之间进行恶意串通的唯一手段;[17]其二,实行先行拘押是保障社会秩序免受犯罪扰乱所必要,或者是保护当事人、制止犯罪、预防重新犯罪、保证有关的人能 够随时听从法院安排所必要。[18]由此可见,当人们怀疑有可能继续从事犯罪活动,或者有可能为了逃避法庭审判而逃跑时,甚至有采取各种伎俩阻止预审法官 查明事实真相(隐藏或销毁证据,或者对证人施加压力),如果对受指控人适用保释不足以阻止上述危险时,就可以适用保释制度的例外情形即先行拘押了。

  (六)日本

  日本的刑诉法规定保释仅适用于起诉后的被告人,不适用于犯罪嫌疑人。保释请求权人的范围十分广泛,包括在押的被告人、其辩护人、法定代理人、保证人、配 偶、直系亲属、兄弟姐妹。出于保护被告人权利的考虑,日本法在原有的裁量保释基础上增加了权利保释和义务保释,即除对一些例外的情形,法院必须同意请求权 人的保释申请以及对于不当的延长拘禁及时更改。保释的决定权在法院,但检察院可以发表意见,法院应当听取。保释以保证金的形式为主,但交纳的方式很灵活, 可由被保释人自己或他人代为交纳,且不限于现金交纳。而违反保释义务的处罚仅是没收部分或全部的保证金,不像其他国家还要定罪处罚。[19]

  二、取保候审制度的反思

  (一)取保候审制度属性的反思

  我国目前的刑事强制措施主要分为两类。一类是羁押性强制措施,包括拘留和逮捕;另一类为非羁押性强制措施,即拘传、取保候审和监视居住。在现有的羁押性 强制措施中最典型也是最严厉的莫过于逮捕,因为拘留的法定时间较短,故审前羁押主要由逮捕完成,拘留往往是逮捕的前置程序。在非羁押性的强制措施中,拘传 由于法定时间较短,从时间要素上对侦查不能起到决定性帮助作用;而监视居住的运用并不常见,并极有可能演化为变相羁押。在非羁押性强制措施中最典型的莫过 于取保候审。如果从犯罪嫌疑人、被告人必须提供保证人或者交纳保证金且不逃避侦查、起诉和审判,并随传随到的角度而言,取保候审的强制属性似乎不容置疑。 但作为一种非羁押性强制措施,取保候审的使用,可以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权,其强制属性显然比之拘留、逮捕又有明显不同。取保候审是 否应定位为刑事强制措施这是一个值得思考的问题。[20]在取保候审作为一种刑事强制措施存在时,探讨被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否享有在符合法定条件 时获得取保候审似乎存在逻辑上的悖论,同时亦隐含了自证其罪的前提。因此,重新对取保候审进行制度定位将成为完善或改造取保候审制度的前提。

  (二)取保候审制度现状的反思

  反思我国目前取保候审实施现状,取保候审权利实现有赖制度支持,其权利实现的基础条件应包括以下几方面:1.从程序权利演化为实体权利;2.司法自由裁 量权应受到限制;3.社会支持机构提供相应支持。目前的取保候审具有权利的表现形式,但只是一项程序性权利,即申请权。在最高人民法院《关于执行〈中华人 民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察《人民检察院刑事诉讼规则》中分别规定“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候 审,对符合取保候审条件并且提出子保证人或者交纳了保证金的,人民法院应当同意”,“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候 审,经审查符合取保候审条件的,经检察长决定,可以对犯罪嫌疑人取保候审”。由于《刑事诉讼法》中并未明确规定,在符合取保候审条件时,获得取保候审是被 羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利,因此犯罪嫌疑人、被告人虽被赋予了取保候审的申请权,但法定申请权的实现通常会遇到障碍。[21]我国的取保候 审有必要从现阶段的程序性权利转化为实体权利。其中需要加以完善的是,权利的表现内容应包括以下方面:提出申请权、律师帮助权、被告知理由的权利、司法救 济权。上述内容有助于形成取保候审完整的权利机制。

  (三)取保候审制度裁量的反思

  由于权利和权力此消 彼长的对应关系,司法机关在决定取保候审的权力行使过程中虽然仍享有自由裁量权,在对取保候审实施现状进行调研的过程中,我们也注意到基层公安机关所提出 的由于取保候审的判断标准过于抽象,是否能予以具体化、明确化的要求。这些不应该含混不清,否则会带来很多问题,使得“法律是一种人民所不了解的语言写成 的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运,这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。” [22]这反映了对取保候审自由裁量权的限制。取保候审自由裁量权的限制可以通过一定途径来实现。由于个案的差异性,司法中的自由裁量权从来不能避免。我 国目前取保候审的条件缺乏客观性,取保候审以犯罪嫌疑人是否会发生“社会危险性”作为能否取保的标准,由于“社会危险性”的内涵与外延均不明确,因此这一 标准过于抽象,缺乏可操作性。变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权,其结果往往是不予取保或者是保而不审。这使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的权利受到了 极大的限制。事实上羁押状态不一定绝对比非羁押状态社会危害性小。由于犯罪嫌疑人或被告人选择脱保或取保期间继续犯罪的,往往是出于一种利益衡量的结果。 而此种利益衡量同样能为司法机关决定是否给予取保提供依据。

  (四)取保候审制度功能的反思

  取保候审的 根本功能在于:其一,保障犯罪嫌疑人人身自由;其二,保障诉讼程序的运作。实施取保候审所附的条件通常要求取保的对象随传随到,按时出庭,这些要求对诉讼 程序运作起到程序性保障功能,保证了诉讼程序的正常进行。取保候审制度实施的前提是尽可能地排除取保期间犯罪嫌疑人的社会危害性,同时其制度本身即具有降 低社会危害性的功能。取保候审的广泛运作,避免了审前羁押的泛滥,降低了羁押成本,节约了司法资源,同时也避免了监狱亚文化所造成的交叉感染。从审前程序 的角度而言,取保候审避免了羁押所带来的制度风险,如因错捕而引发的国家赔偿等。逮捕等其他刑事强制措施的运用同样能够起到刑事诉讼的程序保障功能,但通 常是在剥夺或极大限制犯罪嫌疑人基本权利的前提下达到的。而取保候审在保障犯罪嫌疑人、被告人自由权利的同时实现程序保障功能,虽然脱保的现象不可避免, 但比较审前普遍羁押的沉重代价,取保候审的价值显而易见。取保候审的权利属性定位反映了其制度功能是在程序保障与人权保障之间优先选择了人权保障功能。 [23]当取保候审的比例较少时,取保候审被视为是一种特权,一种例外,而不为被害人和社会公众所了解和理解,甚至不为具体实施的司法机关理解:而当取保 候审成为一项普适的权利时,将有助于通过制度的实施培养和传播无罪推定的思想。

  三、取保候审制度的重构

  (一)取保候审制度实质内容的重构

  1.取保候审制度的原则。我 国可以通过立法活动将确立取保候审制度是一般原则,而羁押应成为例外,即通常情况下大都适用取保候审制度,只有在例外情况下,比如在犯罪嫌疑人或被告人可 能逃跑、伪造证据,继续实施危害社会的行为时,才对其予以羁押。现阶段可确立取保候审制度是一般原则,而羁押应成为例外,这不仅能体现公正与人权,也可以 有效地保障诉讼活动的顺利进行。

  2.取保候审制度的保证形式。第一,具结释放。具结释放是指犯罪嫌疑人或 被告人在决定机关签署的一种保证书或承诺书。通过签署具结释放保证书,犯罪嫌疑人或被告人将保证自己实施或不实施某一特定的行为,或者将交纳一定数额的金 钱作为履行该保证书或承诺书的担保;第二,保证人担保。保证人是指为他人履行债务或义务负有法律责任并且在该人违约的情况下开始承担法律责任的人。保证人 也要向决定机关签署具结保证书,如果被保释人未能履行其诺言,保证人将承担向决定机关支付所担保数额的金钱的责任及法律责任;第三,财产保(保证金)。财 产保是指要求被保释人为其免受羁押提供财产担保。担保物通常是现金、支票或任何其他容易保管、在违反保释义务被没收时能够兑换成货币的有价物。[24]第 四,人保和财保并用。对于一些案情特殊的犯罪嫌疑人或被告人可以人保和财保并用。

  3.取保候审制度的权力设置。根 据我国刑诉法的规定,公检法三家均有取保候审的决定权,公安有取保候审的执行权。司法实践中,公检法三家往往基于各自的部门考量来适用取保候审。从而导致 取保候审的适用不尽相同。因此,我们认为应将取保候审决定权归于相对中立的法院,在需要对犯罪嫌疑人、被告人取保时,由公安或检察提出意见,由法院审查决 定,这样也有利于与法院的审判权相统一。

  4.取保候审制度的适用范围。在法院审判这一阶段,可以对 那些患有严重疾病,或是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,未成年人,60岁以上老人等被告人,确有悔改表现,未造成严重后果的犯罪嫌疑人适用。另外,过失犯 罪案件,犯罪嫌疑人具有投案自首、立功表现的,具有防卫过当、避险过当、犯罪中止、犯罪未遂的案件以及当事人已经达成调解协议,已作损害赔偿并征得被害人 谅解的案件也同样适用。被害方有明显过错的犯罪案件,犯罪嫌疑人具有其他无羁押必要情形的案件。[25]

  (二)取保候审制度惩戒机制的重构

  被取保候审人逃跑的危害性,毫不逊色于脱逃罪。其不仅妨碍诉讼顺利进行、影响办案人员职业利益、破坏保证诚信机制,而且容易引发被害人、普通民众的厌恶 情绪等。对脱保现象加以严厉制裁是防治上述危害性的一种可行的方案,并可有效解决目前脱保惩戒的脆弱性状况。针对被取保候审人逃跑的行为,根据案件的具体 情况,可以采取如下措施:撤销具结保释、逮捕归案、没收担保物、构成脱逃罪与前罪实行数罪并罚(如果被保释人未自动归案、且无正当理由或者在指定合理可行 的时间内到指定地点自动归案,造成严重后果的以刑法第316条第1款规定定罪量刑)和追究保证人的责任。因被保证人逃跑,保证人应承担相应的责任,有关条 款当中应增加被保证人一旦在取保候审期间逃跑而不能接受审判,保证人要承担相应的增倍责任。[26]

  (三)取保候审制度救济机制的重构

  完善取保候审救济机制,“有权利就有救济”(Ubijus,ibiremedium)。[27]由于在中国取保候审制度缺乏完善的救济机制,作为与案件 有直接利益关系的诉讼主体,公安司法机关自身追诉利益的需要往往会影响到取保候审决定的作出,这无疑是违反了古老的自然正义原则和正当程序理念。从程序公 正和诉讼文明的价值观出发,取保候审制度救济机制的重构应当是改革取保候审制度之路径依赖。具体地说,建立健全的司法审查机制,在取保候审过程中更多地允 许犯罪嫌疑人、被告人的参与。司法机关在作出取保候审决定的过程中,必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解,同时要保证律师参与到取保候审中来,以使犯 罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响取保候审决定的作出。对于被拒绝取保候审的,犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由,并允许犯罪嫌疑人、被告人对 拒绝的决定寻求救济。鉴于我国取保候审制度缺乏诉讼品格,没有为取保候审申请方设置有效的救济程序,而司法机关的取保候审决定往往是终局的,不受任何复审 程序审查,即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有异议,也无法获得程序救济,从而使得被羁押的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的权利大多流于虚 置。因此,法律可在取保候审制度中增设复议申请程序,赋予申请人申请复议权。如果申请人认为不批准取保候审决定有误,可以向决定机关申请复议一次,如决定 机关维持原决定,可以向上一级法院提出申诉。

  (四)取保候审制度信息和保障机制的重构

  充分了解犯罪嫌 疑人、被告人的个人信息是准确适用取保候审条件的必要前提。目前,在我国有关特定公民取保候审适用情况的信息无法详细查询。为此,有必要建立统一的取保候 审信息查询反馈系统,用于查阅公民身份证件信息,包括被取保候审人犯罪记录、以往的取保理由、脱逃一记录等,同时设定为还可查询被取保候审人履行义务情况 记录、取保后实际效果等信息。由于我国目前大多数司法机关处于超负荷运作的状态之中,对于可适用取保候审对象的评估可能很难进行,因此属于裁量范围内的评 估,可由一定的机构进行,如法律援助机构等。司法机关可以参考评估的结果作出最后的决定。同时,作为配套措施,当地政府可设置一项取保候审专项基金并由成 立后的专门机构负责运行。该专项基金及其专门机构主要负责对取保候审人,尤其是未成年人实施教育和救助。譬如,强制心理辅导、接受专门机构法制教育,对贫 困或失业的进行一定救济,为无居所者提供住处等。

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