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无罪辩护

诈骗类犯罪辩护及代理的几大问题

作者:成都刑事律师时间:2020-05-26 19:03:43

  诈骗类犯罪主观非法占有故意的事实认定、证据规格、推定原则等实务问题仍然存在诸多争议,引起与民事欺诈、经济纠纷的界限不清的问题。实务中对此类争议案件的主观要素大量依靠刑事推定、法官的内心确认,定罪标准混乱,引起控辩的尖锐分歧。围绕这一分歧,立法机关、司法解释机关、理论界、司法和辩护实务界都有了比较多的专门述及。

  应当肯定的是,近几年的辩护工作中,我们可以体会到司法机关对一些确实存在疑难的争议突出的案件的处理,态度更趋于慎重,证据规格更加严格,对辩护人意见的重视程度也有大幅度的提高,无罪判决或者无罪化处理的案件大量涌现。

  但是关于诈骗类犯罪主观故意的认定问题,仍然是困扰刑事实务界控辩审三方的突出问题之一。为了帮助同行及司法界同仁们对诈骗犯罪常见基本争议焦点问题有较为清晰的了解,我在此前本人《刑民交叉案件处置架构》的基础上,结合本人的辩护办案实践,对诈骗犯罪辩护实务中常见的争议问题进行了再一次的系统梳理。是以成文。

  01

  一、“刑民交叉”的概念问题

  所谓“交叉”,一般指:

  方向不同的几条线或条状物互相穿过;

  部分相重的;

  间隔穿插(引自百度词库)。

  基于“交叉”的书面意义,“刑民交叉”似乎是一个案件即属于刑事犯罪性质,也属于民事纠纷性质,在某一点或某一部分有所重合。而我们日常使用的“刑民交叉”,一般意义上是指一个案件有刑事犯罪性质和民事纠纷性质的定性争议,难以界定究竟是属于刑事犯罪性质,还是属于民事纠纷性质。因为我们知道,刑事犯罪虽然是最严重的民事纠纷,但因为超出了民事争议的范围进入刑事犯罪的领域,已经发生了质变,可以“先刑后民”,可以“刑民并行”,甚至不排除“先民后刑”,但绝对不能“以民代刑”。换言之,如果一个案件属于刑事犯罪的范畴,那么就只能在刑事犯罪的领域去研究和解读;否则,就只能是民事纠纷。

  02

  刑、民的界分——非法占有故意的认定标准

  根据刑法第二百二十四条的规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。对于合同诈骗罪的行为人而言,签订合同的着眼点不在合同本身的履行,而在对合同标的物或定金的不法占有。判断行为人的行为是否构成合同诈骗罪,认定有无非法占有目的是关键。

  非法占有目的既可以存在于签订合同时,也可以存在于履行合同的过程中。如何在司法实践中判断行为人的主观目的,应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为,并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。刑法第二百二十四条列举了四种判断非法占有目的的情形:

  (1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

  (2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  (3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

  (4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。 结合司法实践

  除了上述四种情况外,具有以下情况的也可认为行为人具有非法占有为目的:

  (1)为了应付对方当事人索取债务,采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金,以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的;

  (2)起初确实只是为了解决一时资金困难,采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金,但在有能力归还资金的情况下却故意久拖不还的;

  (3)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后,不按合同约定内容履行合同,如组织约定货源、提供约定服务等,而是用于炒股或其他风险投资的;

  (4)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后,挥霍浪费,致使上述款物无法返还的;

  (5)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力,骗取对方当事人的信任与自己签订合同,合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。

  非法占有目的是存在于行为人内心的思想,实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率。诈骗犯罪的非法占有目的的这一属性使得对它的证明无法达到绝对可靠和绝对真实的程度[ 高铭暄《诈骗罪的主观目的认定》。]。而刑事推定、司法官的内心确信减轻了控方的证明责任,增加了辩方的证明难度,在诈骗类犯罪中被普遍应用于对主观责任的证明过程中。对于刑事推定的概念的具体应用,实务界也掌握得不很清晰。实际上刑事推定要建立在大量的确凿的基础事实之上,基础事实的证据规格、证明标准是不能降低的,否则刑事推定就是建立在沙石之上。刑事推定、内心确信的质量还依赖于法官和检察官的业务素质,这也增加了辩方对缺乏有效论证的推定结果的不服和质疑。

  根据主客观相一致的原则,结合在经济活动中发生纠纷事实本身的复杂性,在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。

  03

  行为人非法占有目的不足以认定:

  1.被害人(单位)明知,没有陷入错误认识,没有证据证实被告人有非法占有目的的。去年,我们收获了一起无罪判决,(2013)樟刑初字第89号,在本文中编为案例一。在这一案件中,我们立足控方证据,紧紧围绕控方不持异议的,骗取农机补偿款的被害单位——农机站,为完成积极获取国家补贴资金的工作任务,认可、支持被告人采取以28名农户名义申领补贴资金这一事实,深入论证了代表国家审核补贴申请、发放补贴款的被害单位积极促成了补贴的申领和发放,不存在一方虚构事实、隐瞒真相,一方因受骗而陷入错误认识的问题,不符合诈骗犯罪的特征;在所谓被害单位实际上是行政执法单位的积极授意下,被告人认为自己具有申领资格,资金也确实用于补贴对象,只是应要求变通了申领方式。结合对相关证人证言和准鉴定意见的有效质疑,意见获得人民法院认可,辩护意见被全文写入判决书,被告人在蒙冤二年半后终获无罪释放。

  2.为合同履行提供了担保的。比如案例二,被害人是小额贷款公司,行为人向其提供了厂房、土地的使用权作为贷款抵押,取得了贷款,后因经营问题无法归还贷款,小额贷款公司以行为人在办理贷款过程中提供了虚假帐目为由,向公安机关报案,后诉至人民法院。在同承办法官的多次沟通中,本人紧紧围绕抵押物的客观真实存在、虽抵押权的实现存在一定困难但并非不可能,主张行为人不具有非法占有目的,获得法官的认同,五千余万元的涉案标的没有被认定,最后仅以伪造公司企业印章罪,判处有期徒刑十个月。

  3.双方有长期的业务合作或者资金关系,互相对对方的资金状况非常清楚,行为与结果的因果关系不清的。比如案例三,行为人与被害人系长达十余年的资金拆借关系,累计已借款几千万元,归还记录基本良好。后因被害人身患重症,急于索回借款,就要求行为人提供抵押物。行为人于是将自己新购门市房一套,作价300万元与其签订了抵押合同,但由于该门市房的所有权证尚未颁发,行为人伪造了一本内容为真、形式为假的房证交给被害人,并且提供了真实的担保人作为补充担保。随后被害人也了解了房证系伪造的事实,但并未进一步主张权利。事隔近一年,行为人为解决经营困境,将门市再次抵押第三人以借款经营。被害人报案案发。在这一案件中,被害人与行为人有长期的资金往来关系,对行为人的资金状况、经营现状及还款能力均有所了解和预期,在借款时并不存在诈骗的问题。其后的借款合同履行期间,行为人提供门市担保,虽然提供了假房产证,但房产证证明的内容为真实,也是双方的真实意思表示,也不存在合同履行中产生诈骗故意的问题,假房证与借款之间也不具有因果关系。至于将真实房产证二次抵押,其目的并不是追求或放任被害人的损失发生,而是为了维持经营归还借款,仍然不能根据二次抵押的行为直接推定其在履行合同过程中产生了非法占有目的。更何况,行为人还提供了人保。

  4.资金用于购买保值增值、风险小或基本没有风险的不动产或金银等财产,并且没有转移、隐匿行为的。比如案例四,行为人与被害人之间也是十几年的朋友关系,双方各自经营公司。后行为人看中一项目,邀请被害人进行保底投资(提供资金,享受固定比例的高额回报,但不承担风险),被害人派驻了财务总监到行为人的公司进行了考查,对项目进行了多方了解,后向行为人打款3000万元。后因各种原因,项目未能如期开展,该款在推进项目过程中使用了一千余万元,行为人购房使用了一千余万元,归还个人欠款及向他人出借款项几百万元。后案发。在这起案件中,我们的核心辩点是:第一,从双方长期的朋友关系、投资前的充分了解、磋商过程可见,投资本身不存在虚构事实、隐瞒真相、骗取资金的问题;第二,从项目的开展过程看,行为人确实投入了大量的资金用于推进项目,表明其积极履行合同的意愿;第三,基于双方的多年朋友关系,及行为人始终没有逃匿、转移财产等行为,其个人购房、向他人出借款项的行为不是使涉案资金灭失、无法偿还的行为,可随时通过变现、更名、追索、债权转移等方式实现被害人的债权,不能推断出行为人具有非法占有涉案资金的故意。至于其归还个人小额借款及消费的行为,所占比重极小,也不能体现出其非法占有的目的。这种因预料之外的情势变更导致合同无法履行,没有挥霍资金但资金已被挪作他用的情况,不符合合同诈骗犯罪的行为特征。

  5.有证据证明有还款的意愿、能力的事实依据的。比如案例五,行为人属于中小城市的富二代,其自认为其所有的挥霍行为都会由其父母买单。在其父母断绝其资金来源的情况下,其通过将租赁车辆换取抵押贷款的方式,骗得贷款资金几十万元。随后其父亲确实帮助其偿还了大部分的贷款,将车辆归还租车行,但告知其再不会为其代偿。行为人不与置信,且认为自己还有一笔债权足以保障可以归还贷款。于是继续以同样手段骗取了近二十万的贷款予以挥霍,后案发。在公安机关已经立案的情况下,其父亲拒绝代其还款,经多次索要,其债务人也没有偿还欠款。在这样的背景之下,不应当隔裂案件发生的背景事实,单纯考察其虚构事实、隐瞒真相、骗车骗贷的行为性质,在考察其主观目的时,必须结合其特殊的背景、对归还贷款、归还车辆的内心确信的事实根据,判断其对车贷、车辆的主观目的。其辩解是有客观事实基础及证据支持的。

  以上的这些情况,都从一定程度上构成了不具有非法占有目的的有力反证。因为存在类似的反证,暴露出控方的证据体系的不牢固。虽然这些案件中都有这样那样的“虚构事实”、“隐瞒真相”,但由于相关反证的存在,使得这些虚构事实、隐瞒真相的行为目的并不具有非法占有他人财物的特定性、唯一性,因而不能排除确因客观原因暂时无法归还资金、物资的可能性。不能排除这种可能性,就不能认定成立诈骗犯罪。

  04

  当立案的刑案,公安、法院互相推诿不予立案怎么办

  一方面是以刑代民,混淆刑事案件与民事纠纷界限的问题,一方面还存在大量属于刑事诈骗犯罪案件,但公安机关却认为或借口是民事经济纠纷不予立刑事案件的问题。在代理被害人或被害单位代为向公安机关报案、控告的过程中,也需要注意依法、策略。

  例如案例六,江苏泰州王某承兑汇票贴现案:2013年11月,山东杨某需要承兑一张500万汇票,通过网络平台搜索认识黄某,黄某又介绍了王某,王向杨吹嘘自己经济实力雄厚,人脉资源广泛,可以把贴息做的更低更节省。杨某信以为真将汇票交给黄某,再让王去兑换。王将兑现的银行卡交与杨保管,承诺一旦兑现扣除手续费将余款直接打到杨某指定账户,但在扣除贴息480万到帐后,王立刻用电子转账到自己其他账户,用于自己还账。杨某再打电话找王,王竟然关机躲起来了。

  在本案中,王某通过承诺贴息后马上转钱,并让杨掌控自己银行卡,使杨相信转款是有保障的这一骗取信任的手段,使杨自愿将资金转到王某控制之下,王某将钱迅速转移,实现非法占有目的。其行为完全符合诈骗罪以非法占有为目的诈骗公私财物的犯罪构成。

  但公安机关答复,你们委托黄贴现,黄又委托王贴现,现在王占有了贴现款是侵占,所以是自诉案件,应到法院去自诉。法院则称没有证据不予立案。

  在代理被害人杨某控告时,我们团队进一步搜集了王某公司近期已停产半年,对外有巨额债务的证据,首先同管辖法院沟通,把属于诈骗犯罪而不是侵占自诉案件的观点阐述给法院后,获得法院不属于侵占自诉案件的明确表态后,连同完整的控告材料,到管辖公安机关法制科同主管领导,反复说明不存在保管和侵占,是从取得资金占有之前就存在非法占有目的有预谋的恶意诈骗。公安机关传唤王某协助调查,遭到拒绝,坚定了公安机关的决心,促使公安机关对王某立案,并对其实施拘传,并且冻结了王公司300万账户,从而很好地实现了委托目的,维护了委托人的权益。

  再如案例七:河南王某某涉嫌诈骗案。王某某为委托人公司前任法定代表人,他在公司更换法定代表人前夕伪造了法人公章,对外签订借款合同,均由该公司做担保,所借款均以公司名义认可打入王个人账户,逾期不还引起诉讼后,王又自己撰写委托书,加盖假公司帐应诉,致使公司丧失抗辩机会,直到法院强制执行时,公司才发现王某某以公司名义恶意借款占为已有的行为。

  因债权人认为王某某的行为属于表见代理性质,其公司应当承担债务,向公司提起生效判决的执行之诉,急需公安立案来阻却被强制执行。而公安机关则认为,合同债权人一方没有控告合同诈骗罪,公司的债务还可以向王某某追偿,此为民事债务关系,不予立诈骗案件。

  在这一案件中,虽然王某某伪造印章是手段,目的是骗取合同款归个人所有,但抛却其诈骗犯罪是否成立,其行为已构成伪造公司印章犯罪,印章做了司法鉴定,应予以立案。而对于王对资金的非法占有目的,可以通过查询资金去向固定证据,证实其用于个人消费、挥霍、资金已灭失,来予以证明。在三角诈骗案中,被骗人同损失人可能不是同一主体,本案中的公司是实际上王某某合同诈骗行为的被害人,可以控告,要求立案。

  由上可见,在司法实践中,经常会遇到这种情况:对人民法院已作为经济纠纷案件受理、审理,甚至是已作出生效判决 、裁定的案件,民事诉讼当事人或者其他单位、个人针对同一法律事实,又向公安机关举报、报案、控告,要求公安机关立案侦查,追究相关人员诈骗犯罪的刑事责任;或者公安机关在工作中自行发现,民事诉讼正审理的法律事实涉嫌诈骗犯罪,应予追究刑事责任的情形比较常见。(2016)苏06行终90号《佘明华与如皋市公安局不履行法定职责二审行政判决书》中,“本院认为”部分,详细论证了确认如皋市公安局未依法履行职责的行为违法并责令如皋市公安局在三十日内对佘明华的报案作出处理决定的理由。非常透彻,摘录如下:

  “本院认为,综合双方当事人的诉辩意见,本案的争议焦点主要在于被上诉人是否已经依法履行了法定职责。

  《中华人民共和国人民警察法》第六条第(一)项、第(二)项规定,预防、制止和侦查违法犯罪活动,维护社会治安秩序,制止危害治安秩序的行为,系人民警察应当履行的职责。《中华人民共和国人民警察法》第二十一条第一款规定,人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定,扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。根据上述规定,保护公民的人身和财产不受非法侵犯,预防、制止违法犯罪活动,及时查处治安违法行为,维护社会治安秩序,是公安机关、人民警察的法定职责。公安机关应当按照上述规定,依法履行自身的职责,公安机关不依法履行上述法定职责的行为,则构成行政不作为。

  本案中,首先,案涉车辆为上诉人佘明华的合法财产,佘明华及其子佘飞对该车辆的占有、使用是其合法权利,该权利不应受到非法侵犯。案外人张某、李某等人以其与佘明华之间存在民事纷争为由,强行进入车辆并拖走车辆的行为,不具有合法性。佘飞在其合法使用的财产处于不安全的状态向被上诉人拨打110报警求助时,被上诉人具有依法采取有效措施,当场制止不法侵害行为,从而切实保护公民财产安全的法定职责。本案被上诉人如皋市公安局接警后虽派员出警,但出警人员仅进行了口头劝告后即离开,放任案外人张某、李某等人仍非法滞留在车上,并在当日下午公然委托拖车公司将车辆拖走且至今未还。如皋市公安局的现场出警行为,未能有效保护公民的财产安全,未能实现预防和制止违法行为发生的出警目的,不能视为已依法履行职责。

  其次,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条、第九十五条的规定,公安机关对于公民报案的案件,应当及时受理并进行登记。受理报案后,应当进行调查,并视不同的案件情况作出相应的处理决定。本案中,佘明华、佘飞在车辆被非法拖走后,再次向被上诉人报案。被上诉人应当按照上述规定立案受理,依法进行调查并作出相应的处理决定。被上诉人未依法立案查处,亦构成行政不作为。

  需要指出的是,即使案外人张某、李某等人与佘明华之间存在民事争议,亦应当通过诉讼、申请诉讼保全等合法途径解决。其未经佘明华同意,无权擅自强行扣留、占有佘明华的财产。公民以私力强占方式来实现的自我救济行为,为我国法律所禁止。存在民事纷争,并不构成当事人可以实施违法行为的正当理由。公安机关依法制止、查处非法侵犯财产的行为,系维护正常社会治安秩序的职责要求,并不属于违法介入民事争议的处理。

  相反,公安机关放任、允许任何人以存在民事纷争为由,不经法定程序即可径行强取他人财产,将会导致原本有序的财产关系处于不稳定的状态,从而使得整个社会秩序失范。故被上诉人提出的因本案当事人之间存在民事争议,其不介入处理不构成行政不作为的辩称理由不能成立,本院不予采信。

  此外,《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定,公安机关对于尚不够刑事处罚的治安违法行为,应依照本法的规定给予治安管理处罚。本案上诉人虽曾基于其对法律理解的局限性,向被上诉人提出过要求追究行为人刑事责任的诉求,但被上诉人按照上述规定,应当对案件的性质、违法程度进行甄别,对于不构成刑事处罚但应予治安处罚的案件,应按治安行政案件办理,而不应拘泥于当事人的申请不作处理。况且,本案被上诉人并未对本案按照刑事诉讼程序立案查处。故对其提出的本案不应作为行政案件处理的主张,本院不予采信。

  综上,被上诉人行政行为有违《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,其行政行为违法。现上诉人的报案仍未被立案受理,不法行为仍继续存在,被上诉人应当依法履行其法定职责”。

  所有案件的辩护无外乎两大类思路:

  有问题的找出问题,放大问题,大到只剩下问题;没有问题的制造问题——没有问题往往因为侦查机关掐头去尾呈现了一个看似符合构成要件的故事,我们要想方设法把侦查机关忽略掉的、隐瞒起来的前因后果补充进去。

  没有问题的案件十分罕见。比如普通盗窃案件,事实清楚,证据确凿,没有大的问题,也很少有辩护需求;刑辩律师自然也就接触不到这样“一翻一瞪眼”的没问题或没有实质问题的案件。所以,发现问题、找出问题、放大问题是辩护的不二法宝。或者放大实体问题,或者放大程序问题,或者放大证据问题,亦或者是逻辑问题。

  对于诈骗案件,需要放大的一般都是不具有非法占有故意目的的问题。证据的不确实、推定的依据不充分、有相反的证据,等等。由于诈骗类犯罪往往发生在纷繁复杂的经济纠纷当中,经济活动的这种长期性、复杂性,使得公安机关往往采取掐头去尾的办法,只截取在相互交织、联系的多个事实、多个背景、长长锁链中的一个片断——具备“虚构事实、隐瞒真相”特征的事实片断,靠口供确定非法占有目的,或者干脆靠推定、内心确信来认定非法占有目的,而人为割裂该节事实的前因、背景、人物和经济活动之间的复杂关系。不应当立案而立案,只搜集有罪证据,实现定罪目的。

  在办理这类案件的过程中,立足基本事实,进行充分的扩展还原是必要的,我称之为将抽离的拼图放回他归属的版块当中去,才能充分地论证行为人是否具有非法占有的目的。那种仅通过“虚构事实、隐瞒真相”的片断事实,就推断行为人具有非法占有故意的作法是客观归罪,“以刑代民”,对当事人甚至当事人的企业、事业的打击无一不是毁灭性的。

  另一方面,还公安机关可能出于种种原因,亦或者因为这种经济交往的复杂性、“刑民”界分论证能力不足,而产生畏难情绪,应当立案而不予立案。两种错误都给当事人造成了极大的困扰,刑辩律师要充分厘清涉案纠纷的详细经过,甚至亲自查明案件背景、细节,大胆质疑,小心求证,有清晰判断案件争议性质的能力,并依法通过不同的途径去影响侦查、司法机关的决定,维护当事人的合法权益。

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